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略论电子证据及其立法建议
2012-10-15 15:10:28   来源:大埔法院   点击:

 略论电子证据及其立法建议
(大埔法院    刘凤平)

论文提要:电子证据是我国证据法学研究中一个较新的课题。随着经济社会网络时代的到来,互联网正深刻地改变着人们的工作方式、交流途径等,电子数字化正愈来愈强地影响着社会生活的各个方面,同样也在深刻的影响着司法实践。数字化时代民事诉讼中电子证据已经大量地出现,司法实践中涉及电子证据的案件也层出不穷。但目前无论是理论界,还是司法实践中,对于电子证据的研究还不能适应形势的发展。电子证据可以作为证据使用,法学理论和司法实践均没有异议,但是电子证据在证据法律体系中的定位如何,电子证据如何适用等,这在立法和司法实践中均有争议和矛盾。本文将从电子证据的概念及性质特点谈起,对电子证据的法律归属,电子证据立法的必要性以及电子证据的有关立法建议等问题进行分析和探讨。
(全文共7483字)
一、电子证据的概念及性质特点
电子证据概念的版本有很多:(1)电子证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。(2)电子证据是通过计算机存储的信息证明案件事实的一种手段,是一种介于物证与书证之间的独立证据。(3)电子证据是生成、发送、接收或存储于电子、光学、磁或类似介质之中,以数据电文的形式存在的诉讼证据。(4)电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。尽管这几种关于电子证据概念的描述存在差异,但是我们还是能够从中捕捉到电子证据的基本特征:第一,电子证据的产生、存储和传递离不开计算机、存储、网络等技术的支持;第二,经计算工具和信息处理设备的加工,信息经历了数字化的过程;第三,电子证据是能够证明一定案件事实的一种新型证据形式。随着信息化时代的发展,电子证据已经衍化出了纷繁复杂的形式。它通常包括电子邮件,电子数据交换、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章、电子资金划拨等样式的各种证据,从更广义的角度讲,电报、传真、电话以及电子文件、数据库文件、手机短信等都属电子证据范畴。
电子证据的性质特点:⑴无形性。电子证据实际上只是一堆按编码规则处理成的数据电文,看不见摸不着。他的产生和重现必须依赖于特定的介质,从实际运行中看,产生、发送或存储数据电文的设备,主要是各类电脑信息设备。在这点上正是电子证据的弱点,直接削弱了它的证明力度,给证据的认定带来困难。⑵客观性。电子证据的技术性决定了它是由借助特定的工具设备和技术加以收集分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的,因此它具有客观物质性。另外,计算机等电子数字设备在正常运行状态下的运算、发送、接收、存储和演示可以称得上是“铁面无私”,从而较传统的证据表现形式更具备客观公正性。⑶易破坏性。由于电子证据是以数据电文的形式存在的,数据容易被认为改变。电子证据使用的电磁等介质储存的数据修改简单而且不易留下痕迹,这导致当有人利用非法手段侵入系统、盗用密码,还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障病毒等情况发生时,电子证据均有可能被轻易的盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何“蛛丝马迹”。在计算机和网络技术日益进步的今天,破坏电子证据变得轻而易举而复原变得越来越困难。⑷多样复合性。电子证据不仅可体现为文本形式,还可以图形、动画、音频、图像、视频等多媒体形式出现,由于其依托具有集成性、交互性、实时性的计算机及网络系统,极大改变了传统证据的运作方式。⑸高科技性。电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果,是现代科学技术在诉讼证据上的体现,它与其它证据相比技术含量高,未受过专业培训的人员难以辨别与认识。
二、电子证据的法律归属
(一)我国关于电子证据法律定位的观点
在承认电子数据的证明力的前提下,赋予电子数据以何种证据的地位,我国学界和立法部门主要有四种观点,分别认为应将电子证据划归为视听资料、书证、物证、鉴定结论或者确定为一种新型的独立证据,即“视听资料说”、“书证说”、“鉴定结论说”、和“混合证据说”。这些观点均是从我国的现行证据法律和法理出发,均建立在我国证据法“七分法”的基础上,虽有各自的理由论证,但同时各自有其不足。
1、视听资料说。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》即采此种观点。该论点的支持者认为:(1)、视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料,电子证据可显示为“可读形式”,因而也是“可视的”;(2)、视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处,都是以电磁或其他形式而非文字符号形式存储在非纸质的介质上;(3)、存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;(4)、两者的正本与复本均没有区别;(5)、把电子证据归于视听资料最能反映他的证据价值;等等(1)。
针对视听资料说,有学者予以反对。其理由为;法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。(2)
2、书证说。近年来,由于电子商务的异军突起,许多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据系书证”的新观点。其理由为:(1)、普通的书证只是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记录在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容;(2)、电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;(3)我国《合同法》于1999年3月15日颁行后,其中第11条规定“书面形式是指合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”;(4)、各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。(3)
针对书证说,反对者认为:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证,如勘验笔录、鉴定结论等;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法,是立法者为了保证电子数据在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说将勉为其难但对电子证据来说易于接受的要求和做法,并不能解决电子证据的定性问题;“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。(4)
     3、鉴定结论说。鉴定结论说也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”(5)
对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。”在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的坚定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此,‘鉴定结论说’有其不妥之处。”(6)
    4、“混合证据说”。认为电子证据是若干传统证据的组合,而非独立的一种新型证据,也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。(7)该学者认为,电子证据基本有如下三种形式:(1)计算机输入、存储、处理(包括统计、综合、分析)、输出的数据;(2)按照严格的法律及技术程序,利用计算机模拟得出的结果;(3)按照严格的法律及技术程序,对计算机及其系统进行测试得出的结果。在此基础上,他还陈述了其分类的理由。另有学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”(8)
(二)电子证据应作为一种独立的证据
从我国现行的法律规定来看,上述观点都有一定的道理。把电子证据归为任何一类的法定证据在当前都是没有异议的,当电子数据以其内容来表明案件事实的时候,可以认为其是书证,当其以其外在的介质来表现案件的事实的时候,可以认为是物证,笔者认为对于电子证据的认识,我们应突破传统的证据理论的框架(当然,在目前的司法实践中我们还是得严格遵守现行法律的规定)。电子证据具有独自的社会经济基础,具有本身的显著特性,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去。笔者认为,在今后的立法中,应当将电子证据作为一种独立的证据。
首先,电子证据具有有别于传统七种证据形式的特点。由于理论界在电子证据与视听资料及书证的关系上分歧较大,而电子证据与其他传统证据形式如物证、证人证言、鉴定结论等区别明显,因此本文仅对电子证据与视听资料、书证的区别进行分析。
电子证据与视听资料不同。针对视听资料这个称谓,有学者指出,“严格来说,视听资料这个名称并不严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据,而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看,几乎所有的证据都可以称为视听资料,所以有些学者认为,视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”视听资料通过影像和声音来表现,大多为单一的媒体形式,而电子证据不仅可体现为文本形式,还可以集合了文本、影像、图片、声音、图画、视频等的多媒体形式出现,表现出多样复合性。另外,电子证据的通常表现形式如电子数据交换、电子资金划拨、电子聊天记录、电子公告牌记录、电子签章等显然难以归入视听资料的范畴。
电子证据与书证区别更为明显。与书证不同,电子证据以模拟和数字信号形式存在于载体之上,必须经过一定的技术手段才能显现;书证的介质多种多样,纸张、布匹、塑料、泥土等都可以成其载体,而电子证据的介质则比较专一,主要是磁性介质与光电介质;书证很难被不留痕迹地篡改,因此具有较强的证明力,可作为原始的、直接的证据使用。而电子证据易被删改、破坏且不留痕迹,高科技的迅速发展使得破坏数据变得更轻易而事后追踪和复原变得越困难。从而导致电子证据呈现出原始证据属性较弱,间接证据属性较强,证明力较低的特点。另外,电子证据的“虚拟性”和书证的“实态性”使它们在鉴别、保管、适用等方面明显不同。
其次,电子商务的全球化发展态势使得电子证据直接、独立地证明待证事实成为必然趋势,而把其纳入传统证据形式中,弊端显著。如把电子证据归入视听资料的做法使其只能运用与视听资料相同的规则即只能作为间接证据使用。然而电子商务平台系统下,当事人之间发生争议时提交的只能是计算机储存的数据和资料,法院将电子证据按视听材料处理时,就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。而“混合证据说”则使得电子证据在运用过程中应用不同的证据规则,容易造成混乱,不利于发挥电子证据的证明作用。作为信息时代的产物,电子证据需要从传统证据中独立出来,拥有自己的一套证明规则和证明体系,才能在信息经济的大潮中展现应有的力量。
最后,借鉴外国电子证据立法的经验。联合国国际贸易法委员会的《电子商务示范法》和美国《电子商务示范法》、《统一电子交易法》,新加坡的《电子商务法》等基本上都把其作为一个独立证据种类,对其审查标准及电子签名和电子认证进行了相应的规定。第一部单独为电子证据制订的立法文件加拿大《统一电子证据法》就电子证据法律效力作出系统性规定,其对电子证据的界定方法对各国证据法的立法者、研究者都具有一定的启发意义。
就我国民事诉讼法来看,证据类型列举了7种,7种证据除物证、视听资料外的外在表现形式都有可能表现为书面形式,但这并不妨碍它们因其自身的特征而单独成为一种证据,建立起自身的证明规则,而电子证据很显然有其自身区别于其它证据的显著特征,电子证据的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有计算机证据均是以数据电讯为交易手段的,就商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起计算机证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完善的法律平台。实际上,联合国贸法会《电子商务示范法》已经体现了这一精神,即将数据电讯作为独立的意思表达形式,从数据电讯的定义到通讯协议的制定,完全建立了一整套新的、独立于传统书面法律制度的规范体系。对于尚未被法律明文规定的电子证据,其表现形式、证明效力、认定程序和认定机构还必须经过立法机关给予确定。
三、我国电子证据立法的必要性
我国法律在电子证据的地位认定方面虽然取得了一定的成绩,但是尚未形成完整的法律体系,而且思路模糊、概念不清、刚性条款缺失,特别是缺乏实实在在的可采性规则。
首先,我国《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《合同法》虽然都承认了电子证据的可采纳性,但前三者认为电子证据属于视听资料,而《合同法》则将其纳入书证的范畴,统一法律体系中出现如此明显的矛盾,必然会造成电子证据使用上的混乱。
其次,《广东省电子交易条例》是我国第一部关于电子商务的地方法规,该法实际上把电子证据当作书证看待,而对电子数字签名,数字认证的规定,却又把电子证据作为一个独有的证据种类看待,该条例内部就存在明显的冲突。
最后,《中华人民共和国电子签名法》规定网民可使用手写签名、电子公章、秘密代号、指纹、声音,甚至视网膜结构等在网上进行炒股、电子商务、交易等,提高了网上交易的安全性。但该法仍存在不足之处,如只确认了数据电文、电子签名两类电子证据的法律效力,相关规范也比较原则;偏重行政责任、缺少民事责任;关于用户隐私和商业秘密的保护方面不够;电子签名认证机构的条件过于笼统等。鉴于电子证据在电子商务发展过程中日益突出的作用,如此混乱的法律规定显然不能适应时代的需求。加快我国电子证据立法,统一法律的矛盾规定,赋予电子证据独立的法律地位,构建切实可行的电子证据规则成为大势所趋。
四、电子证据立法的相关建议
我国法律在电子证据的地位认定方面虽然取得了一定的成绩,但是尚未形成完整的法律体系,而且思路模糊、概念不清、刚性条款缺失,特别是缺乏实实在在的可采性规则。因此,加强我国电子证据立法很有必要。
第一、最为重要的基本前提就是通过法律的方式确立电子证据的独立地位,在即将到来的证据法立法中把电子证据作为与传统七种证据并列的新的证据类型,然后以这一原则为基准,修改现行法律规定的电子证据的操作规则,以消除法律的矛盾,建立完整统一的证据法体系;
第二,以法律的形式界定电子证据的内涵,明确电子证据的范围,是保证法律的准确适用的关键。笔者建议对电子证据作狭义的理解即把电子证据仅仅限定在与计算机紧密相关的那些证据上,但不能把所有与计算机有关的证据都视为电子证据,以避免范围过广而与其他证据形式重叠所导致的法律适用上的混乱,比如借助计算机存储、展示的电子版本的视听资料、证人证言实际上仍然是视听资料、证人证言;
第三、基于电子证据的脆弱性等特征,导致电子证据呈现出间接证据为主的特点,但是特殊情况下电子证据也可以作为直接证据使用。对于这些特殊情况法律应该予以明确,如规定电子签字具有与纸面签名的同等法律效力,附有电子签字或相关安全程序的电子文件可作为直接证据;
第四、建立相关的公证机制。从技术上讲,电子证据是瞬息万变、稍纵即逝的,非常容易被人篡改且可以不留任何痕迹。所以为了提高电子证据的证明力,使其在今后能发挥更大的作用,公证十分有必要;从国外的经验看,在线公证也是值得研究和借鉴的;
第五,构建可行的电子证据收集制度,以立法的形式规定取得电子证据的程序及权限,规定当事人自行收集的例外即对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据,应由专业技术人员进行,而对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,应当由人民法院或人民法院委托的拥有电子信息技术专业人才的机构进行调查收集;
第六,规定电子证据的认证标准。电子证据被采纳还必须符合一定的条件,即所收集调查的电子证据应当与需要证明的案件事实之间具有一定相关性同时,电子证据还必须真实、合法;并通过法律对相关性、真实性、合法性进行具体阐释;
第七,建立健全相关的机构。如健全电子证据的认证机构,对现存的此类机构予以国家层次的法律承认和协调管理;建立鉴定电子文件安全性的第三方机构,为电子证据的审查和鉴定提供专业技术支持。
 
 


(1)李学军:《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444~445页。
(2)李学军:《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第444~445页。
(3)张西安:《论计算机证据的几个问题》,载《人民法院报》2000年11月7日。
(4)刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期。
(5)冯大同:《国际货物买卖法》,对外贸易教育出版社1993年版,第293页。
(6)李学军:《电子数据与证据》,载《证据学论坛》第2卷,中国检察出版社2001年版,第446页。
(7)蒋平:《计算机犯罪问题研究》,商务印书馆2000年版,第253~254页。
(8)刘品新:《论电子证据的定位——基于中国现行证据法律的思辨》,载《法商研究》2002年第4期。
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